Association de droit du marketing

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Réunion du 18 février 2010

Diligence professionnelle

Les points principaux abordés au cours de cette réunion sont les suivants :

. chaque profession a sans doute le plus grand intérêt à "prendre en main" la définition de la diligence professionnelle qui la concerne,
. compte tenu du texte de la directive PCD, la chose importante à faire ne serait pas tant de définir "ce qui fait partie de la diligence professionnelle" que de définir quelles sont les pratiques que cette dernière exclut
. nous pourrions nous rapprocher du Trading Standards Institute anglais pour voir si leur expérience est transposable en France
. compte tenu du rôle très important des organisations professionnelles dans la définition de la "diligence", une réflexion est en cours pour déterminer la faisabilité d'un colloque, qui serait organisé par notre association avec une ou plusieurs organisations professionnelles sur cette notion de "diligence professionnelle" et dans le cadre duquel pourraient notamment intervenir des représentants du Trading Standards Institute et de la DGCCRF

I) Situation actuelle

 Dans tous les commentaires qui ont été publiés sur la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales (dite "PCD") et sur sa transposition en droit français par la loi Chatel du 3 janvier 2008 (complétée par la LME du 4 août 2008), il n'a été écrit que très peu de choses concernant spécifiquement la notion de diligence professionnelle, alors qu'il s'agit d'un concept relativement nouveau (et donc encore un peu flou) dans notre droit français.

Quels sont les principaux textes communautaires et français qui mentionnent cette notion ?
Selon certaines sources, elle existerait également dans la plupart des Etats-Membres de l'Union Européenne [1] (ainsi qu'au Liechtenstein où  on la trouve dans une loi du 1er janvier 2001)

Les principaux textes communautaires et français dans lesquels il en est fait mention sont les suivants :

. au plan communautaire :

 . considérant (20) de la directive du 11 juin 2005 qui se réfère à cette notion de manière incidente [2]

. article 2 h) de la directive 2005/29/CE du 11 juin 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales (dite "PCD"), qui dispose que les pratiques commerciales sont déloyales (et dès lors interdites) si (notamment) elles sont "contraires aux exigences de la diligence professionnelle"

 . directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs  ; son considérant 20  indique que "la connaissance réelle que le prêteur a des coûts devrait être évaluée objectivement en tenant compte des règles de la diligence professionnelle"

 . au plan français :
.  article 39 de la loi "Chatel" du 3 janvier 2008 "pour le développement de la concurrence au services des consommateurs" transposant en droit français la directive PCD et modifiant l'article L 120-1 al 1 du Code de la consommation, selon lequel "une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère ou est susceptible d'altérer …"


Définition de la notion de "diligence professionnelle"
. approche par examen de son équivalent dans d'autres langues
L'examen des équivalents de cette expression dans les versions anglaise ("professional diligence")  ou allemande ("berufliche Sorgfalt") de la directive ne nous apprend rien de particulier sur le sens qu'il convient de lui donner

 . en droit communautaire

L'article 2h) de la directive Pratiques Commerciales Déloyales définit la diligence professionnelle comme le "niveau de compétences spécialisées et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur conformément aux pratiques de marché honnêtes et/ou au principe général de bonne foi dans son domaine d'activité"

L'article 5. 2 de cette directive dispose, pour sa part, qu'une pratique commerciale n'est déloyale que si (et seulement si) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle (et en outre qu'elle altère ou soit susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement du consommateur etc….)

 . en droit français

 Sauf erreur, il n'existe pas de texte français comportant de définition de cette notion ; les futurs interprètes français seront donc contraints dans un premier temps de se référer à la définition résultant de la directive

 
La place de cette notion dans la jurisprudence communautaire et française

Il est assez curieux de noter que :

. dans Lexis Nexis, s'il l'on trouve un certain nombre de décisions de jurisprudence comportant l'expression de "diligence professionnelle" avant 200 et à partir de 2009, on n'en trouve pas entre ces deux dates

. certain tribunaux semblent de pas avoir bien prêté attention à la nuance qui peut exister entre "la diligence professionnelle" et "les diligences professionnelles" : ainsi le jugement du 15 mai 2009 du TGI de Bobigny (UFC Que Choisir c/Auchan) comporte une citation erronée sur ce point de la directive PCD

 . arrêt du 23 avril 2009 VTB VAB c/ Total Belgium et Galatea c/ Sonoma de la CJCE : cet arrêt, tout à fait important par ailleurs, ne mentionne la notion de "diligence professionnelle" qu'en passant, dans le cadre d'une citation de la directive PCD mais n'en fait aucun usage particulier,

 . arrêt Orange Foot (Paris, 14 mai 2009, France Telecom et Orange Sports c/ Free, Neuf Cegetel et Ligue de Football Professionnel) : cet arrêt ne mentionne la notion de diligence professionnelle que pour constater que "les parties n'invoquant aucun élément précis au soutien de leur affirmation selon laquelle l'offre litigieuse (qui consistait pour France Telecom à obliger le client potentiel à souscrire chez Orange un abonnement à la télévision  pour bénéficier de l'option "Orange Foot") serait contraire à la diligence professionnelle"

. jugement du juge de proximité de Lorient du 27 août 2009 qui a condamné le constructeur d'ordinateurs ASUS, estimant que son comportement était "contraire aux exigences de la diligence professionnelle" (en ceci que le consommateur n'était pas informé, préalablement à son achat, de ce que l'ordinateur comportait le système d'exploitation VISTA pré-installé et de ce que les modalités d'un éventuel remboursement de ce dernier imposaient le retour du matériel)

. arrêt Endeis Telecom (Cass crim 15 décembre 2009) (concerne des messages publicitaires trompeurs dans le secteur du téléphone) : de même, cet arrêt [3] n'utilise l'expression "diligence professionnelle" que dans le cadre d'une simple citation de l'article L 120-1 du Code de la consommation mais sans en faire d'usage particulier
 

Position de l'INC

 Pour sa part, l'INC  [4] estime que, par diligence professionnelle, il faut entendre le degré de compétence attendu d'un bon professionnel "conformément aux normes généralement admises dans son secteur d'activité, en l'occurrence les usages et coutumes de sa branche professionnelle. On trouve très souvent, d'ailleurs, ces règles dans les codes de déontologie ou d'éthique des professions".

 
Quels sont les principaux secteurs juridiques (du droit français) autres que le droit de la publicité dans lesquels cette notion est utilisée ?

Certains arrêts (dont Cass comm 20 octobre 1953) en matière de droit bancaire (il s'agissait de caution) font mention d'actions faites conformément à "une diligence professionnelle normale" mais ils sont rares et n'ont que peu d'intérêt actuel

 Comment interpréter la notion de contrariété aux exigences de la diligence professionnelle ?

 L'emploi du mot "contraire" semble donner à penser que seules sont interdites les pratiques qui sont directement contraires aux exigences de la diligence professionnelle, mais que ce n'est pas le cas de celles qui n'en font simplement "pas partie"

 Comment interpréter la notion d'exigences de la diligence professionnelle ?

 De même, l'emploi du mot "exigences" semble donner à penser que seuls sont concernés les comportements (action ou abstention) qui sont exigés par la diligence professionnelle mais que ce n'est pas le cas de ceux qui en font simplement "partie", sans pour autant être exigés par celle-ci

 
La diligence "professionnelle" constitue-t-elle une notion différente de celle de diligence "tout court" ?

On trouve en droit français un certain nombre de décisions mentionnant les "diligences" effectuées (ou non) par telle ou telle partie mais quel est l'effet de l'usage du singulier ("la" diligence) et le rajout du mot "professionnelle" ? Quelle différence y a-t-il entre "des diligences" et "la diligence professionnelle" ?

 Il faut probablement considérer qu'il n'y a que très peu de différences entre les deux notions

Cette notion de diligence professionnelle s'applique-t-elle aux actes de concurrence déloyale entre entreprises ?

Il résulte tout d'abord clairement de la définition figurant à l'article 2 h) de la directive PCD, que, dans le cadre de cette dernière, la notion de diligence professionnelle ne s'applique que dans les rapports entre professionnels et consommateurs

Cependant, il faut noter que les auteurs de la directive :

 . considèrent qu'il existe une relation entre ce sujet et celui de la concurrence déloyale puisque ils écrivent (considérant (8) que la directive "protège indirectement les entreprises légitimes contre les concurrents qui ne suivent pas les règles du jeu fixées par la présente directive, garantissant ainsi une concurrence loyale dans le secteur d'activité qu'elle coordonne",

 

. envisagent, en outre, de se pencher sur les rapports entre entreprises puisque le même considérant (8) indique également qu'"il convient que la Commission examine attentivement s'il y a lieu d'envisager une action communautaire en ce qui concerne la concurrence déloyale au-delà du champ d'application de la présente directive et formule, si nécessaire, une proposition législative couvrant ces autres formes de concurrence déloyale"

 Quel rapport existe-t-il entre cette notion de diligence professionnelle et celles de (a) "normal market practice" et (b) "honest market practice" ?

 La pratique anglaise semble distinguer ces deux notions et, bien que s'en approchant fortement, elles ne sont en principe pas identiques à celle de  "diligence professionnelle"

 Cependant, l'Office of Fair Trading anglais semble faire une équivalence entre "professional diligence" et "honest market practice in dealing with consumers"

 A noter : il existe en Grande Bretagne un "Trading Standards Institute", institution privée qui n'a pas d'équivalent en France et qui mériterait peut être d'être créée pour la France

Position des organisations de consommateurs

Il semble que, dans le cadre de la proposition de directive relative aux droits des consommateurs publiée le 8 octobre 2008, elles soient en partie hostiles à l'utilisation de cette notion pour prévoir une obligation d'information préalable de l'acheteur lorsque les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations (d'un bien ou d'une prestation de service) "diffèrent des exigences de la diligence professionnelle" sur le fondement de l'idée que "un consommateur lambda n'est pas en mesure de connaître toutes les pratiques de chaque profession"

 Que penser du lien que certains (dont l'INC) voudraient établir entre "diligence professionnelle" et "conformité aux pratiques de marché honnêtes" ?

 L'INC semble vouloir établir une sorte d'équivalence entre "diligence professionnelle" et "conformité aux pratiques de marché honnêtes"

Pour sa part, le site consumériste http://www.isitfair.eu/other_cases_fr.html estime que "la diligence professionnelle équivaut plus ou moins à l'éthique professionnelle. Un professionnel est censé respecter des pratiques de marché honnêtes et/ou des principes généraux de bonne foi dans son domaine d'activité".

En principe, cette assimilation n'est pas permise par le texte de la directive ; en effet :

(a)  l'article 2 h) de celle-ci définit la diligence professionnelle comme le niveau de compétence et de soins dont le professionnel doit raisonnablement faire preuve conformément aux pratiques de marché honnêtes (on peut interpréter ce mot de "conformément" par le texte anglais de la directive qui est "… commensurate with honest market practices …)

 C'est donc bien la preuve qu'il s'agit de deux notions distinctes dans l'esprit des rédacteurs de la directive ; à mon sens, l'usage du mot "conformément" interprété par celui de "commensurate" met l'accent sur une idée de proportionnalité : le professionnel doit faire preuve de compétence et de soins "dans la mesure de" ce que la pratique de marché honnête exige de lui

(b) cette conformité aux pratiques de marché honnêtes peut être remplacée (puisque le texte de l'article 2 h) dit "et/ou") par une conformité au principe général de bonne foi dans le domaine d'activité considéré ; ceci démontre bien encore une fois que la notion de "pratique de marché honnête" n'est pas identique à celle de "bonne foi dans le domaine d'activité considéré"

 
Quel lien avec la notion d'"attente raisonnable des consommateurs" ?

 Il s'agit bien évidemment d'une notion très différente de celle de "diligence professionnelle"  mais certains organismes de consommateurs semblent vouloir lier les deux …


II) Evolution importante : nécessité urgente pour les professionnels de codifier la "diligence professionnelle" qui leur est applicable dans le cadre de codes de conduite, codes d'usage, etc … ?

 Les codes d'usages professionnels dans la pratique française

 Il existe dans notre pratique française trois sortes de codes :

 (a) codes publiés par décret : architectes, chirurgiens-dentistes, commissaires aux comptes, sages-femmes, pharmaciens, médecins, Police nationale,
(b) codes "validés" par la DGCCRF :
(c) autres codes : code de déontologie de la FEVAD, code de déontologie du marketing téléphonique

Incidence de la directive PCD sur ce sjuet

D'une manière générale, on doit considérer que la directive PCD accorde une grande importance aux codes de conduite et constitue une forte incitation à en mettre en place là où ils n'existent pas encore puisque :

 

. son considérant (20) indique qu'"il convient de prévoir un rôle pour les codes de conduite qui permettent aux professionnels d'appliquer les principes de la présente directive de manière effective dans des domaines économiques particuliers".

. son article 2 h) comporte une définition des "codes de conduite"

. elle leur consacre même un (court) chapitre entier, le chapitre 3

 
En outre, cette directive (notamment à son article 6 2) accorde une grande importance au point de savoir si le  professionnel a (ou non) adhéré au Code de conduite

Une occasion à saisir par les organisations professionnelles : importance accrue et urgence, à la suite de la directive PCD, d'une codification de la "diligence professionnelle" par les organisations professionnelles

Doit on considérer que les entreprises "doivent" se conformer strictement aux usages professionnels ?

Ce n'est pas totalement certain.

 Parmi les éléments de réflexion sur ce point on peut citer :

. la note de service n° 2009-07 du 29 janvier 2009 de la DGCCRF qui dit que "les codes de déontologie professionnelle pourront servir de référence (professions libérales, code de la Fédération de la Vente à Distance ou de la Fédération de la Vente Directe … etc) . Les usages peuvent également servir de base à la démonstration d'un manquement. Mais la diligence professionnelle sera appréhendée de manière plus large au regard de la bonne foi et/ou de la compétence du professionnel" et "Le manquement aux exigences de la diligence professionnelle s'appréciera donc aussi par comparaison entre ce que le consommateur pouvait raisonnablement attendre d'un professionnel et la pratique effective de celui-ci".

 . le Jurisclasseur Consommation qui, pour sa part, dit presque exactement la même chose : "les codes de déontologie professionnelle (codes des professions libérales, code de la Fédération de la Vente à Distance, code de la franchise, etc…) pourront servir de référence. A défaut, c'est le standard de la bonne foi qui est sollicité mais celui-ci est incompatible avec la qualification de délit d'imprudence et pousse au contraire vers la recherche d'une intention frauduleuse

. à d'autres endroits, le même Jurisclasseur établit une sorte d'assimilation entre "diligence professionnelle" et "déontologie professionnelle" tout en reconnaissant que (mis à part le cas des ordres professionnels) celle-ci n'est définie nulle part ; il ajoute que la déontologie professionnelle "devrait se limiter aux usages comme la Cour de cassation l'a déjà admis en matière de tromperie " (Cass Comm 17 janvier 1996

En revanche, on doit certainement se conformer aux "bonnes pratiques professionnelles"

Pour mémoire : on trouve notamment cette notion dans :

. ordonnance du 18 septembre 2000 (article L 821-1 du code de commerce) concernant l'organisation et le contrôle des commissaires aux comptes à propos du rôle du "Haut Conseil du Commissariat aux comptes"

. article L 411-8 du Code de la construction et de l'habitation concernant les BPP des organismes d'HLM

. un assez grand nombre de textes techniques relatifs aux procédures de certification

. en matière de santé, il y a même au sein de la Haute Autorité de Santé un "comité de validation des recommandations de bonnes pratiques professionnelles" qui a pour fonction de donner des avis à la HAS

Jusqu'à quel point les syndicats professionnels vont-ils pouvoir définir "arbitrairement" les contours de la diligence professionnelle 
 

Risque que certains codes professionnels mettent la barre "plus haut que nécessaire"

Ce risque a été mis en avant dans un document établi par un organisme professionnel anglais dont certains membres pensaient que, précisément pour cette raison, il n'était pas souhaitable de passer par les codes professionnels pour définir la diligence professionnelle

 Jusqu'à quel point la notion de "diligence professionnelle" tendra-t-elle à figer les pratiques professionnelles et à s'opposer à une évolution pourtant nécessaire ?

 Il y a un risque ici, qu'il faudra clairement prendre en considération

 Y a-t-il un problème spécifique découlant du fait que les pratiques ne sont pas nécessairement les mêmes dans les différents Etats Membres de l'UE ?

 Normalement non, mis à part le fait que cette situation complique la vie des entreprises ayant une activité multinationale

 Lien éventuel avec les "Codes professionnels de conduite" élaborés par les entreprises françaises ayant des activités aux Etats-Unis dans le cadre de la loi américaine Sarbanes Oxley ?

Normalement : pas de rapport

Il existe un arrêt de  la Chambre Sociale de la Cour de Cassation (l8 décembre 2009) mais qui n'a pas de rapport tout à fait direct avec le sujet car il concerne plutôt les relations entre le code promulgué chez Dassault et la réglementation CNIL

 


[1] Encore qu'une enquête menée par l'UE en 2003 auprès de différentes organisations professionnelles en Grande Bretagne ait obtenu des réponses disant que la notion de professional diligence n'était pas un "clearly recognized concept under UK or EC law"

[2] Pour dire que les exigences pesant spécifiquement  sur les professionnels dans certains secteurs spécifiques doivent être prises en considération pour définir les exigences de la diligence professionnelle

[3] Comme un certain nombre d'autres, et notamment comme celui de la Cour de Paris du 26 novembre 2009 (affaire UFC Que Choisir c/ Darty)

[4] INC Hebdo no 1497 du 1er décembre 2008